中国投资仲裁被诉第三案：原来是地方政府拆迁惹的祸

2018年8月22日，ICSID网站公布了ICSID Case No. ARB/17/19案件仲裁庭于8月10日作出的第二号程序令（第一号程序令内容见此）（点击阅读原文），驳回了德国申请人Hela Schwarz GmbH的临时措施申请。同时也首次披露了本案案情，原来中国在ICSID被诉第三案居然是济南市政府拆迁引发的。本文将介绍分析本案的国内诉讼程序、ICSID临时措施的申请。

申请人Hela Schwarz GmbH全资子公司济南海乐·西亚泽食品有限公司（下称海乐公司）成立于1996年，2001年获得国有工业土地50年使用权。海乐公司随后在土地上建造厂房，并进行生产活动。

2014年9月11日，被告济南市人民政府作出济征告字（2014）9号房屋征收决定公告，内容是：济南市人民政府已作出济征字（2014）9号房屋征收决定（以下简称9号房屋征收决定），决定征收华山片区改造项目国有土地上的房屋，范围为将军路以东，小清河以北，小清河以西，济青高速（北线）以南。决定只限于以上范围中的国有土地。补偿按《华山片区改造项目房屋征收补偿方案》执行。

2015年2月10日，9号房屋征收决定所确定征收范围内的被征收人陈云娟、康小梅等四人不服该房屋征收决定向济南市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认济南市人民政府作出的9号房屋征收决定违法，并予以撤销。该院于2015年4月30日作出（2015）济行初字第72号行政判决，认为济南市人民政府作出的9号房屋征收决定，认定事实的证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。判决驳回陈云娟等四人的诉讼请求。康小梅等三人不服该判决向山东省高级人民法院提起上诉，后康小梅等三人因故申请撤回上诉，山东省高级人民法院作出（2015）鲁行终字第444号行政裁定，准许康小梅等三人撤回上诉。济南市中级人民法院作出的（2015）济行初字第72号行政判决已经发生法律效力。

海乐公司于2016年5月3日向济南市中级人民法院提起行政诉讼，请求依法撤销济南市人民政府作出的9号房屋征收决定。

济南市中级人民法院于2016年7月19日作出的（2016）鲁01行初296号行政裁定认为，本案中，原告海乐公司所诉9号房屋征收决定，已被（2015）济行初字第72号生效行政判决所羁束，故原告的诉讼请求依法应予驳回。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第三条  之规定，裁定驳回海乐公司的起诉。

海乐公司不服原审法院裁定，上诉称:1、（2015）济行初字第72号案诉讼过程中，法院并没有通知拆迁区域内被拆迁人作为共同原告或利害关系人参加该案诉讼以维护自己的合法权益；而上诉人先于康小梅等四人在2014年11月就因不服征收决定提起了行政复议，因征收人要调解，故迟迟没有进入诉讼程序；而且上诉人并不知道该案的存在，故未参加该案合案诉讼，所以不应对上诉人产生羁束力。2、康小梅等三人对（2015）济行初字第72号行政判决不服提起上诉后因故撤回上诉，是因为被上诉人济南市人民政府与该三人达成了拆迁补偿协议。此种情况下，不能认为其他众多被拆迁人甚至康小梅三人认可征收决定合法、认可判决。这种”被代表”而形成的判决不应对其他被拆迁人产生羁束力。同时，在被征收人不服征收决定分别提起救济程序的情况下，法院以一个案件的判决来约束另一个案件的当事人，不符合基本法理。综上，请求撤销原审法院裁定，改判撤销济南市人民政府9号房屋征收决定或发回重审。

山东省高级人民法院 于2016年12月6日作出的（2016）鲁行终1491号行政裁定认为，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十四条第一款第（十）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（九）项的规定，诉讼标的已为生效裁判的效力所羁束的，人民法院已经立案受理的，应当裁定驳回起诉。本案上诉人向原审法院提起本案诉讼，要求撤销被上诉人济南市人民政府2014年9月11日作出的9号房屋征收决定，但济南市中级人民法院作出的、已经发生法律效力的（2015）济行初字第72号行政判决已经认定，济南市人民政府2014年9月11日作出的9号房屋征收决定”认定事实的证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序”，判决驳回了该案原告陈云娟等四人的诉讼请求。即虽然上诉人并非（2015）济行初字第72号案的原告，也未参与该案的审理，但上诉人本次诉请法院撤销的被诉行政行为已经经过人民法院司法审查程序处理并作出生效裁判是客观事实。因此上诉人提起本案属于前述司法解释规定”诉讼标的已为生效裁判所羁束”情形，原审法院据此裁定驳回上诉人的起诉并无不当。上诉人主张其未参加（2015）济行初字第72号案合案诉讼，而且（2015）济行初字第72号案的原告康小梅等三人撤回对该案的上诉，并不能说明康小梅等三人及包括上诉人在内的其他被征收人认可被上诉人济南市人民政府作出的9号房屋征收决定的合法性，因此该案不应对上诉人产生羁束力。但（2015）济行初字第72号行政判决对上诉人是否产生羁束力与本案涉及诉讼标的即行政诉讼指向的对象是否已被生效裁判所羁束并非同一概念，且上诉人等其他被征收人对（2015）济行初字第72号案裁判结果认同与否，并非评判该判决是否属于人民法院已经发生法律效力的裁判的标准。因此上诉人的上述主张没有事实和法律依据支持，不能成立。裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。

济南市人民政府于2016年8月29日以济南海乐·西亚泽食品有限公司未在征收签约期限内签约、搬迁为由，根据《济南市国有土地上房屋征收与补偿办法》第二十条、二十一条、三十条、三十一条、三十二条、四十二条等有关规定，作出济政征补字（2016）5号房屋征收补偿决定书，该决定的内容是：一、对被征收人济南海乐·西亚泽食品有限公司进行货币补偿，房屋补偿金额为27297318元，货币补偿奖励金额为1364865.9元，以上共计28662183.9元；二、1、搬迁费134993.04元，临时安置费867812.4元,合计1002805.44元；2、附属设施补偿费2388356元；3、一次性停产停业损失费901035元；三、被征收人在决定书送达之日起20日内腾空被征收的4821.18平方米房屋及附属设施交给房屋征收实施单位，并于腾空房屋之日起10日内领取相关补偿费用。上述房屋征收补偿决定书于2016年8月29日依法送达给被执行人济南海乐·西亚泽食品有限公司。

因济南海乐·西亚泽食品有限公司未依法申请行政复议或者提起行政诉讼，也未履行该补偿决定的全部义务，济南市人民政府于2017年3月1日依法向被执行人送达了济政征补催字[2017]1号履行催告书。2017年5月22日，济南市人民政府向济南市历城区人民法院提出强制执行申请，要求被执行人腾空房屋并交给房屋征收实施单位。 济南市历城区人民法院于2017年6月12日作出的（2017）鲁0112行审74号民事裁定认为，本申请执行人济南市人民政府于2016年8月29日对被执行人济南海乐·西亚泽食品有限公司作出的济政征补字（2016）5号房屋征收补偿决定书，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。被执行人在法律规定的期限内既不复议、起诉又不履行义务，申请执行人申请本院强制执行前，又进行了催告，申请执行人申请本院强制执行，符合法律规定。依据《中华人民共和国行政强制法》第五十三条  、第五十四条 之规定，裁定如下:一、准予执行申请执行人济南市人民政府作出的济政征补字（2016）5号房屋征收补偿决定书。二、被执行人济南海乐·西亚泽食品有限公司必须于本裁定送达之日起十日内将其被征收的4821.18平方米房屋及附属设施腾空并交给房屋征收实施单位-济南市历城区房屋征收服务中心。三、本案搬迁部分的执行，由济南市历城区人民政府组织实施。执行申请费100元，申请执行人济南市人民政府自愿负担。

2017年6月21日，即在济南市历城区人民法院作出行政强制行政裁定后第十天， 海乐公司母公司德国企业Hela Schwarz GmbH向ICSID提起针对中国的投资仲裁。案号为：Hela Schwartz GmbH v. People's Republic of China(ICSID Case No. ARB/17/19)。这是中国第三次在ICSID成为被申请人。

2017年11月，海乐公司的赔偿金被提存。济南市历城区人民政府要求海乐公司腾空被征用房屋及附属设施。Hela Schwarz GmbH向ICSID申请临时措施。此时仲裁庭尚未组成完毕。2017年12月海乐公司的房屋及附属设施被强制拆迁，拆迁工作于2018年2月1日完成。

2018年1月8日，本案仲裁庭正式组成：首席仲裁员为英国御用大律师Daniel Bethlehem，申请人指定仲裁员Roland Ziade、中方指定仲裁员Campbell McLachlan.

申请人Hela Schwarz GmbH提出了各种支持临时措施的论点：包括有必要保护“持续经营的企业”和申请人要求有效赔偿的权利。关于后者，申请人辩称，将在ICSID仲裁期间要求归还其土地使用权。 申请人还援引了仲裁程序的完整性和对中国房屋及附属设施设施中相关证据的保全作为理由。

作为被申请人的中国政府则认为，申请人的请求在BIT或国际法上均没有依据，外国投资者无权阻扰主权国家征收财产的主权权力。中国还指出，申请人在提起仲裁时只要求金钱赔偿，后来提出临时措施才改口主张恢复原状的问题。本案申请人的请求不属于需要采取临时措施的“罕见的例外情形”。至于证据保全的目的，中国答辩认为，任何出于善意行事的正常企业都将采取步骤，在采取疏散措施之前转移并确保证据的安全。对于申请人主张其业务有被摧毁的危险的说法，中国认为，申请人得到通知已有多年时间，也有充分时间重新安排其业务。即使业务可能受损，也没有证据表明这不能通过损害赔偿得到充分补偿。

仲裁庭其决定中指出，根据司法经济规定原则，不应审查不必要的法律问题。临时措施是“例外”措施，除非“需要保护的权利面临无法弥补的损害的现实和迫在眉睫的危险”。本案中，在仲裁庭审理临时措施申请时申请人的房屋及附属设施已被征收和拆毁，因此没有必要再审查关于临时措施申请。仲裁庭还指出，申请人在被逼问时承认，没有明显迹象表明中国会采取进一步恶化的举措。最后，仲裁庭提醒当事各方“有责任不采取任何会使争端恶化或对仲裁程序造成损害的行为”。

本案经过了国内行政诉讼程序和非诉行政强制执行程序，最终德国投资企业向ICSID提起了投资仲裁。一方面，国内政府的行政行为和国内法院的裁判可能产生的国际法效果不容小觑；另一方面，本案凸显了一个问题：ICSID仲裁规则是否应引入紧急仲裁员制度？本案海乐公司的厂房和附属设施正是在仲裁庭组成之前被强制拆迁和拆毁的。

作者：陈延忠

来源：万邦法律