李建忠:论《取消认证公约》在中国的适用与实施 |《国际法研究》2025年第1期

 

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《取消外国公文书认证要求的公约》已于2023年11月7日对中国生效。公约在中国的生效催生了其以何种方式在中国被接受和适用的问题,同时也对履约机制在中国的建设与完善提出了现实要求。《国际法研究》2025年第1期刊发了杭州师范大学李建忠教授的《论〈取消认证公约〉在中国的适用与实施》一文。该文充分阐述了公约在中国的适用模式及其与中国既有规则之间的协调问题,同时结合公约特委会和海牙国际私法会议常设局关于公约实施的文件,对履约机制在中国的建设和完善提出了建设性建议。该文对于公约在中国当前的履约实践有重要的参考价值。

 

论《取消认证公约》在中国的适用与实施

 

摘要:《取消认证公约》对中国的生效催生了该公约以何种方式被接受和适用的问题,同时也对中国履约机制的建设与完善提出了现实要求。在不与中国宪法相抵触且不损害中国主权、安全和社会公共利益的前提下,根据中国条约适用的规则、理论和实践,该公约因其国际私法属性应当被纳入到中国法律体系并直接适用于中国与缔约国间的公文书跨国流转。在其与对中国生效的其他多边国际公约、双边司法协助条约以及既有的国内立法相冲突时,应遵循如下效力位阶顺序予以适用:执行更加便利标准的其他多边国际公约和双边条约优先于该公约适用;该公约优先于除宪法以外的国内立法适用。在履约机制上,由于公约所确立的规则是框架性的,因此,中国主管机关应当遵守公约的基本原则,出台履约规则,并在履约实践中扩张解释和拓展附加证明书的申请主体范围和基础公文书范围,增设附加证明书“附加文本”的签发规则,细化附加证明书的拒签理由,推动电子公文书的普及,完善电子公文书签发与核验的程序规则,在确保电子公文书真实性和当事人个人信息安全的前提下尽早推动e-APP电子附加证明书组件的实施。

关键词:取消认证公约;条约的适用;领事认证;附加证明书;取消认证;电子附加证明书项目

 

目录

一、问题的提出

二、《取消认证公约》在中国的适用

三、《取消认证公约》与中国既有规则之间的协调

四、《取消认证公约》在中国的实施

五、结语

 

一  问题的提出

按照国际惯例,凡需要到国外出示使用的公文书证,如出生和死亡证明、健康证明书、结婚证明书、毕业证书、学位证书、原产地证明、发货清单、海关发票、商品检验证书、检疫证明书、航海日志、货物进口证明等,一般需办理领事认证手续。在中国的领事认证实践中,除少数国家对中国免除部分涉外文书的领事认证手续或接受“单认证”手续外,对大多数国家而言,公文书的领事认证都要办理“双认证”手续,即送往外国使用的公文书,先由国内公证机构公证或者证明机构证明,然后由外交部或地方外办办理领事认证,最后由文书使用国驻华使领馆办理领事认证;国外需送至中国境内使用的公文书,先由所在国公证机构公证或者证明机构证明,然后向所在国外交部或有权办理认证的机构认证,最后再向中国驻该国大使馆或所在领区的总领事馆申办领事认证。“双认证”制度由于手续繁杂,给公文书的跨境流转造成了极大不便,在国际社会饱受诟病。

为了提升中国公文书的跨国流转效率,中国于2023年3月8日正式加入《取消外国公文书认证要求的公约》(下称《取消认证公约》)。按照该公约第12条的规定和中国在加入该公约时的声明,公约已于2023年11月7日对中国内地生效,并继续适用于中国香港特别行政区和中国澳门特别行政区。根据海牙国际私法会议官网的统计数据,截至2024年12月,该公约共有127个缔约国。根据该公约第12条的规定,中国的加入仅在中国与那些在收到中国加入的通知后6个月内未提出异议的缔约国之间生效。鉴于印度在中国加入该公约时对中国的加入提出了异议,因此,该公约在中国和印度之间不生效。另外,中国在加入该公约时提出的第2项声明中明确表示该公约将不适用于中国不承认为主权国家的缔约国,由于中国至今未承认科索沃的主权国家地位,因此,该公约在中国与科索沃之间也不生效。鉴于此,该公约在中国和除印度、科索沃之外的其他124个缔约国之间生效。

《取消认证公约》的宗旨在于取消缔约国之间公文书的外交和领事认证并代之以附加证明书,从而简化公文书的跨国流转程序,促进公文书的国际流通,便利国际经贸发展和人员往来,建立更加有利于国际经贸活动的营商环境。该公约对中国的生效催生了三个方面的现实问题:首先,由于中国法律体系并未就条约在中国的适用作出具体的一般性规定,因此,中国入约催生了该公约以什么方式被接受为中国法律并适用于中国与缔约国之间公文书跨国流转的问题;其次,由于中国加入的其他多边国际公约、双边司法协助条约以及国内立法对公文书的认证均作出了相应的规定,该公约在中国的接受和适用必然导致其与中国既有规则之间的冲突,因此,如何协调该公约与中国既有制度之间的冲突,就成为履约实践中必须回应的问题;最后,随着该公约对中国生效,中国与公约缔约国之间将取消公文书的领事认证并代之以附加证明书,因此,如何建设和完善该公约在中国的实施机制,使中国的履约机制在申请主体资格、基础公文书范围、附加证明书签发方式、附加证明书附加文本添加、附加证明书拒签等问题上更加契合公约的原则、立场和具体规则,也成为中国主管机关必须完成的现实课题。

对于《取消认证公约》的研究,中国学界已有成果主要集中于公约内容的介绍和加入公约的必要性及可行性研究。在该公约于中国实施的当下,本文拟分析其在中国接受和适用的模式,澄清其与中国既有制度之间的协调规则,剖析中国履约机制的制度罅隙,探讨中国履约机制的完善措施,以促进公约在中国的有效实施。

 

二 《取消认证公约》在中国的适用

《取消认证公约》对中国生效后,催生了以什么方式适用于中国与缔约国之间公文书跨国流转的问题。虽然中国法律体系并未就条约在中国的适用专门作出具体的一般性规定,但相关部门立法和长期以来的司法实践已确立了条约适用的零散规则,为《取消认证公约》在中国的适用奠定了制度基础。

(一)条约在中国适用的理论与实践

条约的适用即条约的执行,主要指国内立法、司法和行政机关为履行条约义务通过特定的程序与方式以实施条约的活动。条约在国内的适用应以缔约国的接受为前提,而缔约国接受条约的方式主要有“转变为国内法”和“纳入国内法”这两种方式。在“转变”方式下,国家一般不承认条约在国内的法律效力,要使条约在国内发生法律效力,通常需要通过立法程序将其制定为国内法,然后再由本国的司法机关和行政机关予以适用;而在“纳入”方式下,国家通常会根据本国的宪法或其他国内法的规定,通过一定的程序将条约直接并入到本国法律体系予以适用。

在采用“转化”的方式接受条约的情况下,由于条约已转化为国内法,因此,条约的适用实质上是条约经转化为国内法之后的适用。在采用“纳入”方式接受条约的情况下,尽管条约已经纳入到缔约国法律体系并成为其国内法的组成部分,但由于条约自身的要求,或由于条约的权利义务仅涉及缔约国政府而不直接及于缔约国的自然人、法人和非法人组织,又或由于条约的内容只是大纲性的规定因而需要进一步具体化等原因,被纳入到国内法体系的条约并不一定都可以直接适用。实践中,美国以及受其影响的荷兰、德国、瑞士和墨西哥等采用“纳入”方式接受条约的国家会根据条约自身的适用属性或国家自身的利益将其区分为“自执行条约”和“非自执行条约”来考虑它的适用。“自执行条约”一般可由国内司法机关或行政机关直接适用;“非自执行条约”在国内尚需通过补充立法予以规定后才能由国内司法机构或行政机构间接适用。

在中国的法律体系中,《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国对外关系法》《中华人民共和国缔结条约程序法》等虽然规定了中国国家机构缔结条约的职权和程序,但未明确规定条约在中国接受的方式。从宪法、法律及相关司法解释来看,中国中央国家机构的立法权和缔约权是统一的,在条约的接受问题上并不存在意大利和英国那种立法权与缔约权相分离的“转化”制度安排,本文认为这意味着凡是中国缔结或参加的民商事国际条约,无须另外通过立法机关的转化立法即可直接纳入中国的法律体系并成为其组成部分。

在条约适用的方式上,中国也未在制度层面确立一般性规则。从已有的实践来看,立法上虽然未区分“自执行条约”和“非自执行条约”,但在适用条约时却在一定程度上接受了这种区分,即将条约的适用区分为“直接适用”和“间接适用”这两种方式。“直接适用”即将条约纳入到中国法律体系后,由中国司法机关或行政机关直接予以适用,如《联合国国际货物销售合同公约》《承认及执行外国仲裁裁决公约》《海牙送达公约》《海牙取证公约》等民商事实体法和程序法条约在中国的适用。“间接适用”则指将条约纳入到中国法律体系后,由立法机关通过补充立法的方式将条约内容规定为国内法,再由司法机关或行政机关并行适用条约和国内相关立法,如《联合国海洋法公约》《维也纳外交关系公约》《维也纳领事关系公约》等在中国的适用。不过,中国的“间接适用”实践与美欧国家的“非自执行条约”实践并非完全等同:在美欧国家的“非自执行条约”实践中,条约必须通过补充立法后才能予以适用;而在中国的“间接适用”实践中,条约经补充立法后并不排斥其自身的并行直接适用,如中国加入《维也纳外交关系公约》《维也纳领事关系公约》《巴黎工业产权公约》等公约后又制定了《外交特权与豁免条例》《领事特权与豁免条例》《专利法》《商标法》,在这些条约和相关国内法的关系问题上,相关国内法均明确了上述条约优先于国内法适用的规则。由此可见,中国虽然有通过补充立法间接适用条约的实践,但这一实践并未在实质上影响条约在中国的直接适用。

(二)《取消认证公约》在中国适用的模式

鉴于民商事条约在中国无须通过立法机关的转化即可直接纳入中国的法律体系,因此,随着中国的入约,《取消认证公约》在中国的接受将以直接纳入的方式实现。而对于该公约在中国的适用,从以往国际民商事条约适用的实践来看,其相关原则在以前的《中华人民共和国民法通则》第142条、《中华人民共和国海商法》第268条、《中华人民共和国票据法》第95条、《中华人民共和国民事诉讼法》第271条、《中华人民共和国民用航空法》第184条、《中华人民共和国海上交通安全法》第121条、《中华人民共和国专利法》第17条、《中华人民共和国商标法》第17条中得到了充分体现,即在实践中确立了民商事实体法条约和国际民事诉讼程序法条约在中国直接适用或优先适用的基本原则。在2023年发布的《最高人民法院关于审理涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例若干问题的解释》中,根据该司法解释第1条的规定,人民法院在审理涉外民商事案件时,若涉及适用国际条约且国际条约与中国法律有不同的规定,除中国声明保留的条款外,应当适用国际条约的规定。这一规定实际上是在《中华人民共和国民法典》(下称《民法典》)未规定国际条约适用规则且《民法通则》第142条又失效的情形下,对中国国际民商事条约适用规则的阐释。

《取消认证公约》的内容主要是取消民商事公文书的领事认证程序,因此,该公约在条约属性上当属国际民商事条约范畴。从上文的论述中可以看出,随着中国的入约,该公约已通过“纳入”的方式直接并入到中国法律体系。根据上文阐述的国际民商事条约在中国适用的一般规则,在不与中国宪法相抵触且不损害中国主权、安全和社会公共利益的前提下,该公约在中国也应当采用直接适用或优先适用的方式予以适用。

 

三 《取消认证公约》与中国既有规则之间的协调

由于中国已加入的其他多边国际公约、双边司法协助条约以及国内立法已对相关文书的领事认证做出了相应的规定,因此,《取消认证公约》被接受为中国法律之后与既有规则之间的冲突在所难免。在这样的情形下,如何协调该公约与中国既有制度之间的冲突,也成为履约实践中必须回应的现实问题。

(一)《取消认证公约》与中国缔结的其他条约之间的协调

在取消公文书认证手续方面,中国加入的公约除《取消认证公约》以外,尚有两类公约也涉及公文书认证手续的取消与免除:一是中国加入的其他多边国际公约;二是中国与相关国家签署批准的双边司法协助条约。

就第一类条约而言,它主要涉及中国加入的《海牙送达公约》和《海牙取证公约》。上述国际公约均作出了相关文件免予认证或其他类似手续的规定,但其缔约方与《取消认证公约》的缔约国各有不同,且其免除认证的公文书种类与范围也都局限于各自调整的事项范围。根据海牙国际私法会议官网的统计数据,截至2024年12月,《海牙送达公约》共有84个缔约方,其免除认证或其他手续的文书局限于司法文书和司法外文书及其送达请求书;《海牙取证公约》共有缔约方66个,其免除认证或其他手续的文书局限于取证请求书及其所附相关资料。

《取消认证公约》第3条第2款规定:根据两个或多个缔约国间的协定,文书认证的手续已被取消或简化,则不得要求签发附加证明书。另外,《取消认证公约》第8条还规定:如果两个或多个缔约国间的条约规定对签名或印鉴应履行某种证明手续,则《取消认证公约》仅在这些手续较签发附加证明书的手续更严格时才优先适用。由此可见,在中国适用该公约时,若所涉国家与中国同为上述公约的缔约国,则应分析上述公约对相关文书所要求的手续是否比《取消认证公约》的附加证明书签发手续更加严格:若更加严格,则应适用《取消认证公约》的附加证明书制度;若更加宽松,则适用上述公约的特殊规定。鉴于上述两个公约实际上免除了包括附加证明书在内的所有手续,因此,在中国与上述两个公约的缔约方之间,其所涉公文书应适用上述两个公约并免除所有的认证手续,而无需申请《取消认证公约》所规定的附加证明书。

第二类条约主要涉及中国与38个国家之间签署批准的民事和商事司法协助条约或民事和刑事司法协助条约。在中国与这38个国家之间的司法协助条约中,除中国与阿拉伯联合酋长国、科威特和泰国之间的民商事司法协助条约中未规定文书的认证免除外,与其他35个国家的司法协助条约均明确规定了文书的认证免除(详情见下表)。

 

 

从这35个司法协助条约约文的表述来看,有关文书认证免除的规定主要有3种情形:一是直接规定由缔约双方法院或者其他主管机关制作或证明的文件和译文免除任何形式的认证;二是规定由缔约双方法院或其他主管机关制作或证明的文件和译本经签字或盖章后,免除任何形式的认证;三是规定由缔约双方法院或其他主管机关制作、提供或证明并通过中央机关途径转递的文件,免除任何形式的认证。尽管有上述3种约文表述上的差异,但鉴于上述司法协助条约主要调整文书的转递和送达、代为调查取证、法院判决和仲裁裁决的承认和执行、法律情报交换、户籍文件和其他文件的交换、法律查明等事项,因此,其公文书认证免除的范围与内涵并无本质差异,只是程序上放松的程度略有区别。

在上述35个国家中,除古巴、埃及、埃塞俄比亚、阿尔及利亚、越南、老挝、朝鲜、伊朗这8个国家外,其余27国均为《取消认证公约》的缔约国。上述27个司法协助条约均作出了免除任何形式的认证或其他类似手续的规定,其所要求的手续显然比《取消认证公约》的附加证明书签发程序更加简便,因此,根据《取消认证公约》第8条的规定,在中国与这27个签署双边司法协助条约的国家之间,应适用司法协助条约中的免除认证条款。但鉴于司法协助条约调整事项的范围相对有限,因此,若所涉文书不属于司法协助条约的调整范围,但属于《取消认证公约》规定的公文书范畴,则应当适用《取消认证公约》的规定。

(二)《取消认证公约》与中国国内领事认证法规之间的协调

1. 入约前中国相关法规的“双认证”要求

在加入《取消认证公约》之前,中国相关立法一般都会规定:如果目的国对公文书证有“双认证”要求,通常需要办理“双认证”的领事认证手续。实践中,这些公文书的范围十分广泛,它们既包括公证机构针对《公证法》第11条所列举事项出具的公证书,也包括中国国际贸易促进委员会及其地方分支机构出具的各种商事证明书和原产地证明书,还包括行政机关出具的行政文件、官方通知和各种许可证等。

另外,根据《民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》(下称《民事诉讼法》)、《婚姻登记条例》《领事认证办法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(下称《民事诉讼法司法解释》)与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《民事诉讼证据若干规定》)等法律文件的规定,国外出具送至国内使用的涉外收养证明材料,华侨和外国人的结婚登记材料,外国人、无国籍人、外国企业和组织诉讼主体资格类文书和诉讼代理授权委托书,域外身份关系证据,商事文件与单证,以及其他各种民事或商事证明文件,中国法律规定或文书使用机构要求认证的,仍应办理“双认证”的领事认证手续。

2. 入约后条约的优先适用与“双认证”要求的取消

公约明确取消了缔约国之间公文书流转的“双认证”要求。加入《取消认证公约》后,中国相关法律规定的“双认证”要求显然与公约取消认证的规定存在冲突。对此,《取消认证公约》第9条明确规定:“缔约国应采取必要措施,以避免本国外交或领事人员在依本公约规定应予免除的情况下进行认证。”有鉴于此,在这种国际条约与国内立法存在冲突的情况下,按照中国接受和适用民商事条约的实践,以及国内相关立法的规定,《取消认证公约》在中国具有直接适用或优先适用的效力,因此,中国相关机构在涉外民商事活动和涉外诉讼活动中应切实履行条约义务,对于缔约国之间入约前需要办理领事认证的情形,取消公文书流转的“双认证”手续,并代之以办理附加证明书手续。

(1)涉外民商事活动中“双认证”要求的取消

涉外民商事活动的公文书证主要涉及涉外婚姻、涉外收养、出国旅行、出国就医、出国留学、海外移民、国际贸易、国际投资等涉外民商事活动,相关公文书证主要包括公证机构出具的公证书,行政机关出具的结婚证、离婚证、永久居住证、出生证、亲属关系证明、未受刑事处分证明、职业资格证、营业执照、组织机构代码证、经营许可证、知识产权登记证书等各类证书、证明和许可证,中国国际贸易促进委员会及其分支机构出具的商事证明书、原产地证书等各种文书、单证和事实证明等。中国加入《取消认证公约》后,对于上述公文书证,在其送出到公约其他缔约国使用的情形下,当事人无需办理“双认证”手续,只需前往外交部或其授权的地方外办申请和办理公约要求的附加证明书即可。对于其他缔约国送至中国使用的公文书证,中国婚姻登记机关、收养机关、海关以及其他相关机构也应免除相关外国当事人的“双认证”手续,并依据公约和国内相关法律的规定,接受其出示的附加证明书。

(2)涉外民事诉讼活动中领事认证要求的取消

要求用于诉讼程序的外国公文书证办理领事认证是各国涉外民商事审判活动的基本实践。中国《民事诉讼法》及其相关司法解释对涉外民事诉讼中形成于国外的特定公文书证也提出了领事认证的要求。这些特定的公文书证主要包括形成于国外的主体资格类文书、授权委托书的公证书和身份关系证据类文书。中国加入《取消认证公约》后,司法机关在民事诉讼活动中应取消来自其他缔约国的公文书证的领事认证。鉴于附加证明书的签发不审查基础公文书内容的真实合法性,因此,法院在依据公约接受附加证明书的同时,为确保公文书证内容的真实合法性,仍然要遵守质证程序,在组织当事人质证的基础上决定是否采信其办理了附加证明书的公文书证,而不能以附加证明书替代质证。

 

四 《取消认证公约》在中国的实施

《取消认证公约》对中国生效之后,中国承担了全面履约的义务。该公约的宗旨是在缔约国之间相互取消领事认证并代之以附加证明书。公约围绕这一宗旨对附加证明书的签发与核验作出了框架性规定,并将附加证明书签发机关的指定、附加证明书申请主体的范围、基础公文书的具体范围、基础公文书的审查程序、附加证明书的签发规则及其有效性、附加证明书的核验机制、电子附加证明书项目(e-Apostilles Program,缩写为e-APP)的实施等诸多具体事项委诸缔约国国内法的支配之下,继而对缔约国国内相关制度的修立完善提出了要求。

中国当前实施《取消认证公约》的机制还主要停留在对原有的领事认证制度沿用或整合后加以利用的层面,尚未因应公约的实施要求作出全面规定,因而在诸多具体事项上无法满足充分履约的需求。另外,由于相应的技术基础、法律保障尚不够完备和充分,公约电子附加证明书项目的实施也暂时无法全面推进。有鉴于此,在未来的履约实践中,中国主管机关应遵守公约的基本原则,出台履约规则,完善附加证明书的签发与核验机制,并协同相关职能部门提升技术能力和法律保障能力,全面推进电子附加证明书项目的实施。

(一)对原有的领事认证制度的整合和利用

中国在加入《取消认证公约》之后,鉴于取消认证机制和领事认证机制存在高度的重合性,主管机关对部分原有的领事认证制度采取了整合后加以利用或继续沿用的立场,以适应履约需求。这种整合和利用主要体现在如下三个方面。

1. 将部分领事认证机构指定为附加证明书的签发或代办机构

《取消认证公约》第6条要求缔约国根据本国行政机关的官方职责,指定有权签发附加证明书的主管机关。中国在入约时所作的“声明和保留”第1项中指定中华人民共和国外交部为内地负责签发附加证明书的主管机关,经其授权的31个地方政府外事办公室(下称外办)如上海外办、浙江外办、广东外办等为各自辖区内签发附加证明书的授权签发机关。在具体的附加证明书签发工作中,经授权的31个地方外办负责各自辖区内的附加证明书签发工作,外交部领事司则主要负责这31个地方外办签发范围以外的其他附加证明书的签发工作。另外,为了便利当事人在当地办理附加证明书,外交部还委托了天津外办、新疆外办等6个省级地方外办代办外交部在当地的附加证明书业务,委托珠海外事局、武汉外办等9个市级地方外办代办本省外办委托的附加证明书业务。上述授权签发机构和代办机构实际上也是办理领事认证的机构。通过对上述主管机关、授权签发机构和代办机构的重新赋能,中国已形成一个多层次、全覆盖的公约实施组织体系,为公约的实施奠定了组织基础。

2. 对领事认证中基础公文书来源核查机制的沿用

《取消认证公约》要求各缔约国主管当局制定明确的程序,以核实基础公文书的来源。从缔约国的实践来看,其主管机关履行核查职责的路径主要有二:一是建设基础公文书签署人签名和文书出具机构印鉴的样本数据库,然后通过对比基础公文书的签名、印章和样本数据库中的签名和印章来核实基础公文书的来源;二是在签发附加证明书的程序之外采取必要措施来处理欺诈或其他违规行为,以确保基础公文书内容的真实性。

对于基础公文书来源的核验,外交部虽然尚未为实施《取消认证公约》而专门建立统一的签名和印鉴样本数据库,但根据《领事认证办法》第12条的规定,国内公证机构以及其他证明机构应当将其相关印鉴以及公文书签署人的签名式样向外交部、地方外办进行备案。从当前的实践来看,外交部和地方外办实际上已经建立了办理领事认证手续时核验基础公文书来源的签名和印鉴样本数据库,且这些样本数据库在领事认证实践中已充分发挥了其核验基础公文书来源的功能。由于签发附加证明书的机构与办理领事认证的机构高度重合,因此,这些样本数据库在附加证明书签发程序中仍然被沿用于基础公文书来源的核验程序。当然,随着履约实践中公文书范围的扩大和种类的增加,样本数据库也应不断更新和完善。

对于基础公文书内容的真实性,由于它不属《取消认证公约》调整的范围,公约常设局鼓励各缔约国在附加证明书签发程序以外的法规中予以规定。中国已有的实践与公约常设局的倡议和其他缔约国的做法基本保持了一致。从中国已有的制度来看,对于公证文书、商事证明书、原产地证书、动植物出口检疫证明书等基础公文书签发程序中当事人的欺诈行为和其他违规行为,《中华人民共和国公证法》《中华人民共和国海关法》《中华人民共和国进出口货物原产地条例》《出入境检疫处理单位和人员管理办法》《中国国际贸易促进委员会(中国国际商会)国际商事证明事务管理办法(试行)》等均作出了相应的惩罚性规定,同时也对公文书签发程序中相关机构和签署人员的违法、违规行为规定了相应的行政、民事或刑事责任。这些现存的法律法规被继续沿用于中国签发附加证明书的履约实践,并为基础公文书内容的客观真实性提供了相应的制度保障。

3. 对领事认证核验机制的整合以及e-APP电子登记册组件的实施

附加证明书的核验是通过访问附加证明书登记册来实现的,因此,建立与完善附加证明书核验机制的首要工作是建立和完善本国的附加证明书登记册。《取消认证公约》第7条第1款对各成员方提出了建立登记册或卡片索引的要求,但对于登记册的具体形式则委诸缔约国自行决断。从缔约国已有的实践来看,登记册主要有纸质登记册和电子登记册两种形式。由于电子登记册在记录、验证、访问等环节具有纸质登记册所不具备的功能优势,因此,这一形式已日渐为公约缔约国所广泛采用。

中国在加入《取消认证公约》时作出了实施e-APP电子登记册组件的声明。自实施公约以来,主管机关按照海牙国际私法会议常设局的要求,在整合已有领事认证核查机制的基础上,建立并运行了全国统一的核验领事认证和附加证明书的电子登记册。目前,通过访问电子登记册来核验相关信息也是中国核验附加证明书来源的唯一途径。

在《取消认证公约》电子登记册组件实施的实践中,确保项目运行的安全以防止附加证明书签发中的欺诈行为是缔约国关注的核心问题之一。在第十届e-APP国际论坛上,与会缔约国强调了在实施电子登记册组件时防范钓鱼式调查的重要性。缔约国认为实现这一目标最有效的手段是缔约国在电子登记册中尽量不按顺序给附加证明书编号,且电子登记册的登录访问要求用户输入与附加证明书有关的唯一标识符(通常是一个数字)和签发日期。如果一定要按顺序给附加证明书编号,则应在包含10个标准信息项的区域外添加一个代码,并要求接收者在登录访问电子登记册时输入此代码以及电子附加证明书的编号和签发日期。

中国主管机关的实践与“唯一标识符”实践基本保持了一致。实务中,利害关系人核验附加证明书信息的方式主要有两种:一种是通过访问中国领事服务网“文书核查”栏目下“领事认证/附加证明书在线核查系统”,输入附加证明书编码和贴纸号进行核验;另一种是通过手机访问附加证明书上的网址并扫描二维码进行核验。通过上述全国统一电子登记册和“领事认证/附加证明书在线核查系统”的建设与运行,中国已形成一个比较完备的附加证明书核验机制。

(二)中国履约机制的主要不足及其完善

《取消认证公约》对履约机制的规定是框架性的,因此,公约对中国生效以后,主管机关应当出台相应的衔接规则,以因应履约义务。中国主管机关目前尚未出台专门的履约规则,因而在附加证明书申请主体的资格、基础公文书的具体范围、附加证明书的签发方式和内容、e-APP电子附加证明书组件的实施、附加证明书的拒签规则等诸多具体事项上尚存制度罅漏,亟待完善。

1. 附加证明书申请主体资格规定的模糊性及其改进措施

对于附加证明书申请主体的资格,公约第5条第1款规定申请主体可以是公文书的签署者,也可以是公文书的任何持有者。在各缔约国的实践中,申请主体的资格通常由附加证明书签发国自主决定,其主要包括文书签署者、文书在国外的出示人(使用者)以及得到了拟使用者授权的代理人这三类常规主体,也有一些缔约国将其扩展至经授权为使用者提供申请服务的第三方商业实体。

中国尚未明确规定附加证明书申请主体的资格。从当前的实践来看,鉴于附加证明书是领事认证的替代物,因此,其申请主体与领事认证的申请主体基本一致。根据《领事认证办法》第3条第1款的界定,领事认证的申请主体为“自然人、法人和其他组织”。这一规定过于笼统,未明确领事认证申请主体与基础公文书的关系,因而无法为附加证明书申请者的资格提供明确的指引。

在未来的履约实践中,中国应当借鉴其他缔约国的实践,对申请主体的资格作扩张解释。鉴于目前市场上已出现了代理附加证明书申请业务的第三方服务代办机构,因此,在具体的履约实践中,主管部门在规定文书签署者、文书在国外的出示人(使用者)以及得到了拟使用者授权的代理人这三类常规主体外,还应充分肯定第三方申请服务代办机构在代办附加证明书业务中所充当的角色地位,将其纳入到申请主体的范围,授予其相应的主体资质,并规范附加证明书申请人的授权手续,从而使这类机构的代办服务规范化。对于许多亲自申请附加证明书不便的申请人来说,这些第三方机构代办业务的规范化无疑为附加证明书申请人提供了更加安全、便捷、专业的途径。

2. 基础公文书范围规定的局限性及其改进措施

《取消认证公约》对公文书种类范围的界定决定了缔约国哪些基础公文书属于公约适用的对象,因而在履约实践中有着重要的意义。公约第1条以穷尽列举和除外规定的方式对公文书的种类与范围作出了界定。根据公约第1条第2款的规定,适用公约的公文书包括:(1)法院或法庭相关机关或官员(含检察官、法院书记员或司法执达员)发出的文书;(2)行政文书;(3)公证书;(4)置于私人签署的文件之上的官方证明。此外,该条第3款还列举了不适用公约的两类除外文书,即“外交或领事人员做成的文书”和“直接处理商务交易或海关事务的行政文书”。上述条款只是对公文书类型的概括分类,为确保尽可能多的文书受益于公约规定的简化认证程序,公约对公文书的概念与内涵通常持扩张解释立场。

中国尚未就公约适用的公文书的种类范围作出明确规定。根据中国领事服务网有关附加证明书办理的“常见问答”,可以申请附加证明书的公文书的范围和种类主要取决于文书使用国的需要,其在实践中主要包括:公民要去国外学习、工作、居住或在国内办理出国签证时需要使用的涉外公证书;企业因境外经贸活动需要向贸促会申请的商事证明书和原产地证明,或向海关、出入境检验检疫机构申请的原产地证明、动植物出口检疫证明书等。

按照公约确立的基本原则,一份文书是否属于公约适用的公文书,主要取决于文书作出国法律的规定。鉴于此,一份根据文书作出国法律属于公约公文书范畴的文书,即使目的国法律认为不属公约公文书范畴,该文书仍然属于适用公约的公文书。中国的上述实践对公文书类别与范围的理解显然还局限于过去领事认证的范围。这一做法虽然符合公约将“缔约国入约前需要认证的文书以及入约后送往非缔约国仍然需要认证的文书”归入公约公文书范畴的原则,但明显过于狭隘,也不符合公约将基础公文书种类与范围置于文书作出国法律支配之下的旨意。鉴于此,在未来的履约实践中,中国主管机关应遵循公约的基本精神,对公约第1条的规定作扩张解释,尽可能拓展附加证明书的签发范围,使更多的公文书免除领事认证手续,为公文书的跨境流通提供更多便利。在具体操作层面,主管机关应当在未来修立相关履约法规时从如下3方面去完善公文书的范围规定。

第一,囿于各缔约国制度和认知上的差异,《取消认证公约》本身并未阐明“公文书”概念的一般定义,而是将公文书能否适用于公约的性质判断交由文书作出国法律来决定。鉴于此,中国主管机关有必要在出台履约规则时就公文书的一般定义作出概括性规定,从宏观上统一当事人和主管机关及其授权机构的认知。根据公约解释报告的说明,公约的起草者在经过广泛讨论之后,最终将“公文书”界定为由官方签发的文件或由官方授权的个人签发的文件,并将个人以私人身份签发的文件排除在外。鉴于此,中国主管机关在出台相关履约规定时,应当借鉴解释报告的说明,将公文书定义为由官方签发或由官方授权个人或机构并以官方名义签发的文件。

第二,鉴于公约采用穷尽列举的方式列举了公文书的四种类型,因此,中国主管机关也可以采用穷尽列举的方式将公文书的范围主要限定在法院或法庭出具的文书、行政文书、公证文书以及私人身份签署文件的官方证明书这4种基本类型。但在制定具体履约规则时,则仍应坚持文书作出国法律决定公文书具体形式的原则,并尊重海牙国际私法会议常设局为协调缔约国认知差异所作的努力,将其在《〈取消论证公约〉实用手册(第2版)》(2023年)(下称《手册》)中对公约第1条第2款语境下不同种类的公文书的阐释作为参考依据,从如下几个方面加以完善。

首先,对于法院或法庭出具的文书,中国当前的制度与实践并未明确其是否属于领事认证的范畴,因此,其作为《取消认证公约》公文书范围和种类的国内法依据也明显缺乏。鉴于此,在履约法规的修立活动中,中国主管机关应当明确将法院或法庭出具的文书规定为《取消认证公约》语境下的公文书。对于法院或法庭的范围,《手册》持广义解释立场,并将个人或机构能否归属法院或法庭交由文书作出国法律决定。中国法院和法庭的种类很多,在履约实践中,主管机关应对其持广义解释,将各类法院、法庭及其附设机构与工作人员出具的文书纳入到公文书的范畴。另外,由于公约将检察官出具的文书也纳入到公文书的范畴,因此,主管机关还应考虑将检察院及检察官出具的文书纳入到公文书的范畴。

其次,对于行政文书,公约文本过于概括,这导致各缔约国在解释行政机关以及行政文书的具体内涵时存在较大差异。《手册》将行政文书解释为由行政机关签发的文书,并将个人或实体是否具有行政属性置于文书做出国法律的支配之下;与此同时,它还列举了几种典型的行政文书,如有关民事地位的文书、官方登记册的摘录、授予专利和许可证的文书以及由行政当局颁发的证书(如公司注册证书、商业登记证书、原产地证书)等。从这些列举的行政文书的性质来看,它们实际上均属民商事活动领域的公文书证,体现了行政机关的社会经济管理职能。有鉴于此,中国主管机关在履约实践中应参考《手册》的解释和列举,将行政文书限定在行政机关签发的涉外民商事公文书证范畴,如民政机关、工商行政管理机关、市场监管机关、税务机关、海关等行政机关针对民事和商事活动出具的公文书证。

再次,对于公证文书,《手册》将其定义为“由公证员出具并对债务文书、事实或协议起到完善、记录或证明作用的文书或证明文件”。按照这一定义,当一份文书经公证员签名、加盖公章或公证员印章加以证明时,该文书即属公约第1条第2款第3项所说的公证文书。但在实践中,部分缔约国司法管辖区的公证也指公证员被授权证明文书上签名的真实性。对于这种公证文书,《手册》认为其不属于公约第1条第2款第3项所说的公证文书,而属于公约第1条第2款第4项所指的在私人文件上的官方证明书。

中国《公证法》第2条将公证定义为公证机构依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。但第11条列举的公证事项范围既包括对民事法律行为、事实和文书的真实性、合法性的证明,也包括对文书上的签名、印鉴和时间真实性的证明以及副本(影印本)与原本相符的证明。鉴于此,在履约实践中,中国主管机关应当将证明签名、印鉴和时间真实性以及证明副本与原本相符的公证文书归入“置于私人文件上的官方证明书”范畴。

最后,对于置于私人签署的文件之上的官方证明书,公约列举了3种具体的情形:(1)对文件登记的官方证明书;(2)记录特定日期存在的事实的官方证明书;(3)对签名的官方证明书或公证证明书。对于这一类型的公文书,《手册》作了4点重要的阐释:一是官方证明书是指附着于非公文书之上,根据国内法或政策规定且由适格官员签署的证明书;二是官方证明书本身属于公约规定的公文书,而它所附着于其上的私人文件则不属公文书的范畴;三是作为非公文书的私人文件即使是外国文件,签发国也可以基于本国法律或政策的授权出具官方证明书;四是签发这类官方证明书的官员的资质受官方证明书签发国国内法律或政策支配。鉴于这种附加于私人文件上的官方证明书间接地将《取消认证公约》的适用范围扩大到私人文件,为私人文件在国外的流通和使用提供了便利,因此,在各缔约国的实践中,这种官方证明书的地位越来越受到重视。

中国现有的制度对这些官方证明书的规定还比较模糊,实践中,工商管理部门、市场监管部门、海关等行政机关针对企业工商登记册、股东名册、公司存续状况、企业信用状况等出具的证明书,中国贸促会出具的商事证明书,以及公证机构出具的证明非公文书签名真实性的证明书或证明非公文书的副本是真实副本的证明书等,其法律属性并不明确。从公约的列举和《手册》的阐释来看,上述官方证明书更符合置于私人签署的文件之上的官方证明书的特性,因此,主管机关应当在修立履约规定时进一步明确其法律属性,并将其归入该类公文书之列。

第三,鉴于公约通过除外规定的方式将“外交或领事人员制作的文书”以及“直接处理商业或海关运作的行政文书”排除在适用于公约的公文书范围之外,中国主管机关在修立履约规定时,也有必要澄清这两种文书的性质和地位,并将其排除在公约公文书的范围之外。

一方面,对于“外交或领事人员做成的文书”,鉴于《维也纳领事关系公约》第5条第6款和《维也纳外交关系公约》第3条第2款赋予了领事人员和外交人员在驻在国担任其本国公证人或民事登记员之职司,因此,外交或领事人员做成的文书在性质上实际上相当于公证书和行政文书。实践中,这类文书如果需要在驻在国出示,各国通常只要求当事人将文件送交驻在国外交部门认证即可。由此可见,要求外交派出机构做成的文书送回到作为派遣国主管机关的外交机关加注,显然是多余的。有鉴于此,中国主管机关也应当在履约规定中明确将这类文书排除在公约适用的公文书范围之外。

另一方面,对于“直接处理商事交易或海关业务的行政文件”,中国主管机关在修立履约规定时应充分研判公约的立场和缔约国的实践,在坚持限缩解释原则的基础上将其排除在公约适用的公文书范围之外。

从公约谈判的历史来看,最初参与公约谈判的国家主要是欧洲国家,它们要么不要求这些文件被认证,要么已根据1947年《关贸总协定》第8条第1款C项的要求简化了这些文件的签发手续,因此,对于这些本来就无需履行领事认证手续或其他手续的文件,公约谈判者最终在经过激烈争论后将包括原产地证书和进出口许可证在内的“直接处理商事交易或海关业务的行政文件”排除在公约适用范围之外。另外,在缔约国之间适用自由贸易协定的情况下,由于海关程序的简化和协调,海关管理部门一般会通过联系出口国有关当局来核实这些文件,因此,与海关业务有关的文件往往也不受认证或其他类似程序的约束。由此可见,“直接处理商事交易或海关业务的行政文件”被排除在公约之外实际上反映了公约初始成员方的基本国情和认知协调。

尽管公约签署时原产地证书和进出口许可证最终被排除在公约适用的公文书之外,但在公约生效后,情况发生了重大的改变:对于绝大多数后来加入公约的缔约国而言,进出口许可证、原产地证明和健康与安全证书等处理跨境贸易与商业业务的行政文件在其国内法律或政策下一般被视为具有公共性质,通常需要办理领事认证手续,因此,这些后来加入公约的缔约国强烈要求将这类商业文书或行政文书纳入到公约适用的公文书范围。对于这些缔约国的要求,海牙国际私法会议常设局表达了明确的支持,并认为它符合公约取消认证并促进公文书在国际商贸活动中流通这一根本目的。有鉴于此,对于将“直接处理商事交易或海关业务的行政文件”排除在公约之外的规定,公约特委会希望缔约国不要作扩张解释,其根本目的在于防止缔约国扩大除外规定的范围并要求当事人办理不必要的认证手续。

基于上述缔约国的实践、海牙国际私法会议常设局的立场以及公约特委会的立场,中国主管机关在具体的履约实践中应坚持两点:一是借鉴后来加入公约的缔约国的实践,将进出口许可证、原产地证明和健康与安全证书等具有公共属性的公文书纳入公文书的范围;二是支持公约特委会的立场,对“直接处理商事交易或海关业务的行政文件”作限缩解释,将其限定在商业或海关的日常业务范围。

3. 附加证明书签发方式规定的滞后性以及e-APP电子附加证明书组件的推进

对于附加证明书签发的方式,《取消认证公约》最初只规定了纸质的方式。随着电子信息技术的发展,越来越多的缔约国支持电子公文书的运用。为应对这一技术变革,海牙国际私法会议于2006年启动了电子附加证明书项目。在该项目的支持下,电子附加证明书已成为部分缔约国签发附加证明书的重要形式。从当前缔约国的实践来看,附加证明书的签发或采用纸质形式,或采用电子形式,具体情形主要有4种:一是在纸质公文书上签发纸质附加证明书;二是在电子公文书打印件上签发纸质附加证明书;三是在纸质公文书的电子扫描件上签发电子附加证明书;四是在电子公文书上签发电子附加证明书。

中国自2023年11月实施公约以来,已正式运行纸质附加证明书签发系统。从已有的实践来看,虽然附加证明书的申请可以通过在线申请或现场申请的方式实现,但附加证明书的签发仍然停留在纸质附加证明书这一传统的形式,采用手工签名,并使用橡皮章或打印签章。与众多已采用电子方式签发附加证明书的缔约国相比,中国的附加证明书签发方式明显滞后。

根据公约的基本原则,依据文书发出国法律有效签发的电子附加证明书在缔约国之间必须被接受。鉴于电子附加证明书为附加证明书的流转提供了便利、安全、高效传输的最佳解决方案,因此,在条件允许的情况下推动电子附加证明书组件的实施,就成为缔约国不二的选择。但电子附加证明书组件的实施须以基础公文书材料的电子化和文书出具人的签名和印章的电子化为基础,这就对电子附加证明书组件的实施提出了技术要求和法律保障要求。就技术而言,它要求缔约国必须具备安全可靠的数字签名技术和电子信息存储、传输和共享技术;就法律保障而言,则要求缔约国必须具备电子公文书签发的程序规范和电子公文书存储、传输、共享过程中的数据安全保障规范。也正是受技术门槛和法律门槛的影响,该组件在公约缔约国之间的实施相较于电子登记册组件的运行明显滞后。

中国在加入《取消认证公约》时作出了实施e-APP电子登记册组件的声明,但囿于相关技术基础和法律保障基础不足,尚无法实施电子附加证明书组件。中国近年来在“互联网+”新业态和区块链技术的加持下推行了“互联网司法”“互联网政务”“互联网公证”等诸多领域的电子信息化服务,但电子公文书的普及化程度不高,且相应的安全保障制度供给严重不足,无法为公约电子附加证明书组件的实施提供安全保障。

有鉴于此,在未来的公约实施实践中,中国司法行政部门除了应借助人工智能、区块链技术等电子信息技术推动电子公文书的普及外,还应加强电子公文书签发与核验的程序规制,以及相关数据在传输、存储和共享过程中的数据安全规制,以确保电子公文书内容和来源的真实性,同时保障当事人在电子公文书申请、使用过程中的个人信息安全。另外,为了确保数据安全,提升电子附加证明书的可接受度,主管机关还应从两个方面完善相应机制:一是要开发应用由受信任的商业证书颁发机构或行政机关颁发的数字证书,建设高标准的数字证书签发管理系统,保障电子附加证明书签发和使用过程中的数据安全,提升电子附加证明书的接受度;二是优化电子附加证明书在线申请和使用的常用软件、网页浏览器以及设备兼容的文件格式(如PDF等),完善电子附加证明书及其基础公文书的电子签发管理系统。

此外,为确保电子附加证明书的高效安全传输,主管机关还应借鉴其他缔约国的实践经验,选择合适的签发和传送系统。从缔约国实施电子附加证明书组件的实践来看,电子附加证明书的签发和传输通常有动态机制和静态机制:动态机制允许包含电子签名和电子基础公文书的文件通过电子方式从签发国向目的国动态传输;静态机制则只是将包含电子签名和电子基础公文书的文件存储在签发国主管机关的存储库中供电子附加证明书接收者访问。鉴于动态机制的灵活性和安全性,大部分实施了电子附加证明书项目的缔约国都采用了动态机制。在未来的履约实践中,中国也可以借鉴大多数缔约国的实践,选择动态机制来签发和传送附加证明书。

4. 附加证明书“附加文本”添加规则的缺位及其补充完善

对于附加证明书的格式与内容,《取消认证公约》第4条要求其必须与公约附件中的示范样本保持一致。示范样本的内容包括标题“附加证明书(1961年10月5日海牙公约)”和10个带有编号的标准信息项,且标题“附加证明书(1961年10月5日海牙公约)”必须用法文书写外,其他10个标准信息项则可以用英语、法语或签发国的官方语言书写。公约除了对标题和10项带编号的标准信息项作出硬性要求外,对附加证明书的大小、形状、边框以及其他外观设计要素未作统一要求。实践中,这些形式上的要素和要求均由缔约国自主决定。公约鼓励各缔约国确保其国内不同主管机关签发的附加证明书在外观上保持一致,同时还允许缔约国就其他相关事项在10个标准信息项之外添加附加文本(Additional Text),向附加证明书持有人或接收者澄清附加证明书的性质和效力。

中国主管机关签发的附加证明书在格式和内容上与公约的常规要求基本一致,在外观设计上也实现了全国的统一,主要的不足在于尚未就添加附加文本作出规定。鉴于此,在未来的履约实践中,中国有必要从规则上允许签发机关添加附加文本,澄清附加证明书的性质和效力,从而预防和减少附加证明书使用过程中的造假行为。

5. 附加证明书拒签规则的遗缺及其补充完善

对于拒绝签发附加证明书的情形,公约文本并未明确作出规定。但从缔约国的实践来看,在特定情形下可以拒绝签发。这些情形包括:(1)公文书将在非缔约国或正在成为缔约国的国家出示;(2)公文书是公约第1条第3款排除在外的文书;(3)根据来源国法律,该文书不属于公文书;(4)主管机关无权就有关类别或来自有关领土的公文书签发附加证明书;(5)主管机关无法核实基础公文书的来源;(6)附加证明书拟使用者的代理申请人不能证明其得到了有效的授权;(7)相关公文书的内容违反国内法律或政策的规定;(8)主管机关怀疑该公文书是欺诈性的。

中国尚未明确规定拒绝签发附加证明书的理由。外交部领事司只是在关于附加证明书办理的“常见问答”中列举了若干不能办理附加证明书的情形,这些情形包括:(1)送往非缔约国使用的文书;(2)文书的印鉴、签名不属实;(3)文书的印鉴、签名未进行备案,或者与备案不相符;(4)文书的印鉴、签名、装订、时效等不符合出文机构、用文机构规定和要求;(5)附加证明书的签发可能损害中国国家利益和社会公共利益。与上述其他缔约国的实践相比,“常见问答”的列举显然还存在遗缺。鉴于此,在未来的履约实践中,我们还有必要借鉴其他缔约国的合理经验,在原有规则的基础上增加如下几种拒签情形:(1)公文书是公约第1条第3款排除在外的文书;(2)根据中国法律,该文书不属于公文书;(3)主管机关无权就有关类别或来自有关领土的公文书签发附加证明书;(4)代理申请人不能证明其得到了附加证明书拟使用者的授权;(5)相关公文书的内容违反国内法律或政策的规定;(6)主管机关怀疑该公文书是欺诈性的。

 

五  结语

加入《取消认证公约》是中国在统筹推进国内法治和涉外法治背景下的又一重要制度型开放举措,将大幅降低公文书跨国流转的时间和经济成本,便利当事人的跨境民事活动、商事活动和民事诉讼活动,优化中国的营商环境。随着公约对中国的生效,中国主管机关正面临在缔约国之间取消领事认证并代之以签发附加证明书的履约义务,司法审判机关也需要在诉讼活动中调整对公文书证的领事认证要求,接受来自其他缔约国主管机关签发的附加证明书。鉴于公约对附加证明书的签发与核验只作了框架性规定,因此,在当前的履约实践中,中国主管机关应当按照履约要求,进一步完善附加证明书的申请、审核、签发与核验程序,在时机成熟的情况下全面推进电子附加证明书项目,实施电子附加证明书组件。

另外,由于附加证明书签发程序和领事认证程序一样,均将公文书内容的真实合法性审查委诸民商事活动中的文书接受者或诉讼活动中的质证程序,其在民商事活动和诉讼活动中的证明价值有限,因此,加拿大、澳大利亚、新西兰、英国、日本等国均已单方面取消外国公文书的领事认证要求,而《海牙送达公约》《海牙取证公约》《国际诱拐儿童民事方面的公约》《选择法院协议公约》等诸多国际公约也免除了缔约国公文书证的认证程序以及包括签发附加证明书在内的其他类似程序。有鉴于此,中国在未来的履约实践中,也可以考虑顺应国际社会取消外国公文书认证的发展趋势,在法治化营商环境日臻完善的情形下从立法层面单方面取消域外公文书的认证要求,推动公文书的全球流通。

 

来源:国际法研究